约翰·菲尼斯 ｜ 作为实践理由的法律推理

作为实践理由的法律推理

本文全文刊载于《法律和政治科学》2021年第1辑，第239-263页。为方便读者阅读，本文省略了原文的注释。

作者：约翰·菲尼斯（John Finnis），牛津大学法律与法哲学荣休教授。

译者：杨天江，西南政法大学行政法学院副教授、行政法学院法哲学编译研究中心主任，硕士研究生导师。

作者：约翰·菲尼斯（John Finnis）

（图片来源于百度）

译者：杨天江

（图片来源于西南政法大学行政法学院官网）

如果不注意两个不同的歧义源，那么就几乎难以反思性理解道德推理、法律推理及其相互关系。其实这两种情形所涉的歧义源都是人们熟知的：理由和感觉的区别，以及实行（通过个人的众多选择塑造自己的“生存”）和制作（通过实现活动把技术运用于某种形式的“文化”对象或方法之上）的区别。但是，这些区别往往没有被理解到位，它们为道德和裁判分析所设置的陷阱也常被忽视。

一

的确，人类是动物，但我们是智性的动物。我们的行为全都具有感情的动机，包含感觉、想象和体现我们肉体性的其他方面，这些都可以被视作举止的片段（有些时候只能通过内省的方式观察）。但是，受理性驱动的行为还具有一个智性的动机——追求实现（保护、促进）一项可理智理解的善。

那么，我们的目的，即我们试图使之产生的那些事态，典型地具有两面：一方面是我们所设想的那个目标，它与我们的感觉关系密切；另一方面是可理智理解的益处，它通过许诺（直接或在工具意义上）例示某项基本人类善，对我们的理性产生吸引力。虽然在我们利用智性追求的目的当中，有些可能最终不过是受感觉驱动的，但是其他的最终都是受一项基本人类善（对它的理解）驱动的。

有习语说“理由”涉及目的——说“他这么做的理由在于”，等同于说“他这么做的目的是”——这条习语并未凸显出这种区分。但是，日常语言当中的相关术语——“目的”、“目标”、“意图”——没有一个摆脱了同样的歧义。正因如此，必须首先明确，当笔者在本文讨论“理由”时，（除了探讨技术性理由之外）我指的都是为智性行为提供根据的（单个或多个）理由，这类行为最终受一项基本人类善（更为准确地说，是一项基本人类善的例示所许诺的可理智理解的益处）的驱动。

对行为的那些基本理由的阐述不应是唯理主义的。不要仅仅根据理性能力的运用来描绘人类繁荣。作为动物，我们是有机物，肉体的生命是其福祉的一个部分，这种生命通过健康、活力和安全而得到维持，并被传递给新的人类。把人类生命视为一项基本理由，即是要把它理解为一项善，任由无限多的存在者通过无限多的方式进行分有，这远远超出了任何人可以设想和追求的任何目标或目的，但是它却可以使无限多的目标变得合理，并且为无限多的目标提供着理性的支撑。

“行为的（基本）理由”的这种含义，对于其他基本人类善也是成立的：关于真的知识（包括对它的审美鉴赏），工作和游戏上的卓越（通过它转变自然现实以表达意义和实现目的），人的个体和群体间的和谐（和平、和睦和友谊），一个人的感知和判断、选择间的和谐（内心平静），一个人的选择、判断和举止间的和谐（心安理得和表里如一意义上的真实性），个人与广袤现实间的和谐，这里包含着由世界对一个不止于人类的意义和价值源的依赖所构成的现实。

对这些基本人类善的阐述蕴含着对人性的一种阐述。但是，它并没有预先假定这样一种阐述。它不是一个从人性的某种已存的理论观推导出行为理由的企图。这个企图是徒劳无益的，它公然违背了“应当”无法从“是”中推导出来的逻辑真理（这也是古人所尊重的）——三段论推理的结论无法包含其前提之中没有的东西。相反，只有实践性地理解那些人类善的人，才能给出人性的完整阐述，即把这些人类善理解为选择和行为的理由，那些使对感知和自然发生的支持变得合理的理由。

[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》

廖申白译， 商务印书馆，2003年版

（图片来源于豆瓣）

对实践理性化的一种阐述可以被称为一种“自然法”理论，因为实践推理的首要原则是那些把基本人类善确定为选择和行为的最终理由的基本理由——这些行动理由将要例示和表现人性，完全是因为它们分有着那些善，即例示（实施、实现）人类繁荣的那些终极的方面。

二

法律推理派生于实践理性化，并且分有着实践理性化，从这个意义上来说，一种健全的法律推理理论必须不同于目前流行的一些理论。例如，“批判法律研究”的核心是对存在任何客观的人类善的一个否认。昂格尔提供了四个理由（都很糟糕），以否认存在着任何客观的人类善，我认为最合他心意的论证是这样的，假如肯定存在着这类善，一个人就会：

否认选择具有任何重要意义，只能被动地接受或拒绝独立性的真理……（而且）无视选择作为个性的一个表现的那种重要意义。

但是，实际上，正是在理性上吸引着人的人类善的多样性，才使得自由选择可能并且往往是必需的。像每个其他与人类活动相关的术语一样，“选择”在日常习语中也受困于歧义，这些歧义尤其源于理性与感知的区别。在其强硬、核心的含义上，自由选择是在两个或两个以上在理性上吸引着人的、不可比的供选择的选项之间采纳一个，除了挑选之外没有任何东西可以解决哪个选项被选或追求。个体和社会生活的许多方面，以及许多个体和社会义务，都是根据理性上吸引着人的选项之间的选择建构起来的，这些选项的理性吸引力最终只有按照被理解为客观的善（尽管实现上各有不同）的基本的人类机会才能得到解释。除非按照理性判断的模式，对一切相关问题都开放，否则“客观性”和“真”无论在哪里都是讲不通的。

但是，尽管基本人类善具有客观性和真，但倘若它们向自由选择开放这么多，那么确定选择的根据会是什么呢？尽管这些选择都是理性的，可难道不应因为不合理、错误、不道德而被拒绝吗？

道德思考把感知和情感都融合在了一起，但不被它们带偏，它是达到极致的理性思考。实践理性的基本原则是：至少把一个基本的行为理由作为前提，坚持到你在行为当中以某种方式带来那种善的例示的程度。不要做无谓的行为。道德思考的根本原则即是对完全理性的要求：因为它是你能够掌控的，只允许那些基本的行为理由去塑造你的实践想法，按照你发现、发展和使用自己的机会通过你所选取的行为去追求人类繁荣。要做到完全合理。亚里士多德的术语“orthos logos”，以及他后来的追随者的“recta ratio”，即正确理性，应当直接被理解为“不受束缚的理性”，即不被感知和情感带偏的理性。而且，这种不被带偏的理性以及那种道德上的善意，是受首要的道德原则指引的：一个人应当选择（并且此外还要意欲）那些可能之事，而且仅是这些可能之事，对它们的意欲与一个意志是相容的，这个意志追求的是所有人在一切基本善中的实现，是完整的人类幸福的理想。

举一个简单的、典型的不道德的例子。情感可能会使一个人想要在其憎恨的某人身上毁灭或破坏生命的善，或者知识的善；所以这个人仅仅出于厌恶感就杀死或伤害或者欺骗了那个人。这个行为是不道德的，因为这里存在着一条普遍的，也可以说是方法论上的道德原则，它处于最为基本的实践理性原则（基本善或基本行为理由，以及首要的道德原则）与反对杀人或说谎的具体道德规范之间。这条中间道德原则，有人称之为责任模式，它将禁止以伤害对伤害或者以自毁的方式面对自己的弱点或缺陷。

John Finnis, Joseph Boyle: Nuclear Deterrence, Morality and Realism,

 Cambridge University Press,1988

（图片来源于豆瓣）

或许与政治和法律理论更为直接相关的是要求一个人公平行为的中间道德原则：一个人不要仅仅因为偏爱自己或者偏爱那些邻近或亲近的人，而限制对基本人类善的关注。公平（及其在黄金规则当中的典范表述）并没有禁止对不同的人进行区别对待，它只是要求这种区别对待必须要么通过对一个人的行为的不可避免的限制加以证成，要么通过基本善本身的可理智理解的要求加以证成。至于感知在做出公平选择中的正当地位，后文（第七部分）还有更多论述。在这些选择当中一个人通过自己的感知将某些善（或基本善的例示）优先对待，而没有仅仅通过感知将人优先对待。

还有其他的一些中间道德原则。对于法律思维的构建来说，具有极为重要的作用的是这一原则：它会阻止那种违背一个基本理由的行为，这种行为选择去毁灭或伤害任何基本善在任何人身上的任一例示形式（参见后文第六部分）。任意一项基本人类善都一直是行为的一个理由，并且总是会提供一个理由：不去选择毁灭、伤害或阻碍对那种善的某个例示；但是，在任何具有道德意义的选择之中，陷于危险的人类善的例示，都是不选择之前的理由便可以通约的，所以，永远不可能存在一个充分的理由：不去把那个不去做的理由视为选择的决定性理由。只有欲望或厌恶这类情感因素才能驱动一个拒绝它的选择。

当然，正如这个术语暗示的，基本的行为理由为一个人呈现出了许多的选择和行为理由，许多去选择和行为的理由……而且，由于人总是有限的存在者，一个人对任何目标的选择，不论这个目标影响多么深远，总会不可避免地产生一种副作用，即对这种善的其他可能的例示形式和其他基本善造成某种消极影响（至少是没有去实现它们）。就此而论，某个选择都是“违背某项基本善”的。但是，这种违背仅仅是作为一个副作用。在那些被我们这里所讨论的中间道德原则所排除的选择当中，伤害、毁灭或阻碍一项基本善的一个例示——伤害某个人生存和福祉的某个基本方面——是被作为一个手段予以选择的，即是说作为被选择所采取的那个选项的描述的一个部分。尽管首要的中间原则排除了把这种伤害或毁灭作为个人的目的，当前的原则排除了把它作为手段。于是，（特定）目的与手段（定义一个选项）的概念，就在我们法律的一个最为根本的概念当中结合了起来：意图。

三

即使是这么粗略的勾勒也清楚地说明，一种自然法理论，尽管主要是一种把人类善作为实践推理原则的理论，也必须在自己的阐述之内容纳——作为实践推理本身必须考虑——我们世界的某些特征。

这些特征包括自由选择的现实性，选择在做出选择者的品格之中持续的意义，它超出了执行这些选择的举止出现的时刻，以及被选为目的或手段的东西（即想要的）与被作为副作用预见和接受的东西（即不想要的作用）。而且，还存在着某些基本的事实，它们是诺齐克在断定（事实上）每个开始存于世界的东西都早已与某个对它具有资格的人相连时所忽视的——现实是，恰恰相反，作为每件东西材料的自然资源在一切资格之前就已存在，它们“开始存于世界”不与任何具体的个人相连。从根本上说，世界资源是共同的，没有任何一种资格理论能够以那种否定世界存储原初共有的绝对方式正确地把任何资源拨付给一个人。

这个世界还有一个要被一种健全的自然法理论调和的进一步的特征：现实的秩序与人类理性所涉及的区分。在注意这组区分时，我们应当留意本文开始所提到的第二个歧义源。

几乎任何有趣的人类事态都例示着与人类理性相关的四个实在的秩序。例如，设想一下讲座的实例：（1）一个人听到的是说话人声带发出的声音：这是一个自然的秩序，对于它我们无论怎样也用不着理解，但是我们可以运用自己的理解进行研究，就像在自然科学或者（像现在这样）在形而上学当中所做的一样。（2）一个人听到说话人的阐述、论证和解释，并且让自己的理解跟上它（即使仅仅是在把它们作为错误的加以拒绝的范围内）：这是一个人们可以带入自己的探究、理解和推理的秩序，是一个被逻辑、方法论和认识论研究的秩序。（3）一个人在倾听演讲者，他（就像听众一样）自由地从事一个活动，因此参与一个人际关系：这里存在着一个秩序，一个人可以把自己的意向、选择和行为——一个人的实践，一个人的行动，一个人的生存——带入进去的秩序。这是一种“生存性的”秩序，它被心理学的某些分支，被传记和人文历史，被道德和政治哲学所研究。（4）一个人听到的是英语语言和通过一种注释或修辞技术安排的陈述，编制和解码一种语言的正式符号和非正式符号，以及一种文化形式和技术的表现常规：这是一个人们可以从理智层面带入我们可以掌控的事项的秩序，以便制作例如现象、语词、诗、船、软件、弹道导弹及其内部轨道——制作的秩序、文化的秩序——它是在艺术和技术、语言学和修辞学当中被研究的秩序（匹配这四重秩序的是四种不可还原的不同的“听”的含义）。

几乎社会（也可以说政治）理论的每一种还原论的变形，以及法律理论的几乎每一个方面的破坏性误解，都可以追溯至对这四种秩序的不可还原的区分所导致的歧义性和复杂性的忽视——它们彼此之间的不可还原性被它们每个秩序都包含着的其他某些方面的事实掩盖了。

与法律理论尤其相关的区分，是在第三种（生存的、道德的）秩序与第四种（文化的、技术的）秩序之间的区分。如果不采取某种在文化当中形成的技术，那么很少有具有道德意义的选择可以被执行；而且，如果离开某种具有道德意义的选择，任何技术都不能为人所用。但是，每一项技术都具有一个完整的、第四种秩序的可理智理解性，即使不涉及它得以应用的具有道德意义的选择和与这些选择息息相关的实践理性化的道德原则，这种可理智理解性也是能够得到详细解释的。

在第三种和第四种秩序的区分造成的歧义当中包含“理性选择”这个术语上的歧义。“理性选择”（至少）具有三种重要的、不同的含义：

（1）完全合理的选择，符合实践理性化的全部要求，因此在道德上是正直的。

（2）受理性驱动的选择，意思是说它的对象是被实践智慧所塑造的，并且具有理性的吸引力，但它在某些方面最终是受感觉而非理性驱动的，这些感觉在某种程度上束缚了理性，并使理性工具化，因此是不合理的，不道德的，尽管是理性的。

（3）技艺上（技术上）正确的决定和行为，即是说，根据某种技艺或技术可以确定是达到相应技术目标的最为有效的——典型的决定，对于它来说，在这个技术（如这个游戏）范围内，存在着一个主导性的理由，它可以与替代性选项的理由通约，并且包含着所有这些选项提供的理由和其他一些理由。

只有第三种含义才是经济学家和“博弈”或“决策”理论的支持者通常使用“理性选择”这一术语所表示的含义。前文第二部分使用“理性的”（及其同源词）和“选择”这些术语时采取的是第二种含义（或者第一种和第二种含义），但从来没有采取第三种含义。这里存在被误解的极大可能。在第一种和第二种含义当中，使理性选择必要的是可供选择的选项当中所包含的可理智理解的善和恶的不可通约性；倘若选项是完全可以通约的，那么可供选择的事物就可能被确定为不受限定的高级和低级，而且不受限定的低级就会失去其理性吸引力，跌出理性的考虑范围；理性选择就成了不必要的了，而且从一个很重要的方面来说变得不可能了（参见后文第六部分）。但是，在第三种含义上，只有当一个选项被确定为不受限定的高级时，理性选择才是可能的。

四

笔者认为，法律推理和理性之所以具有自身的特殊性和独特的难以理解之处，这是因为在服务第三种秩序，生存的、道德的和被选定的目的——在一个公平和正当的关系当中共同生活——过程当中，它已经建构并正在建构第四种秩序，“特指的法律”（就像“英国法”一样）。这是一个极为复杂的文化对象，包含着一种具有许多巧妙分配的含义的词汇，确认被许可和被排除的论证和决策的规则，以及相应地非常多的技术常规或程序（例如，答辩、审判、产权转让，等等），它们都根据那些程式构成和调整，它们分配的含义，以及论证和决策的规则。

这个文化对象是被创造性的人类选择建构出来或者（我们也可以说）规定下来的，它是一件工具，一个技术，用于一个道德的目的，采用它是因为没有其他可资利用的方法，从而能在重大时段针对究竟怎样才能很好地追求道德计划达成一致。政治权威在其全部展现上，其中包括法律制度都是一项技术，解决做出社会选择时没有一致同意的问题——一致同意几乎总是无法达成的，或者暂时无法达成——为的是确保实践上（接近）一致同意，以协调社会成员的行为（其中包括克制）。

那么，法律推理（至少在很大程度上）是技术性推理——不是道德推理。就像所有的技术性推理一样，它的任务是实现一个具体的目的，促成一个明确的局面，这个局面是可以通过有效的手段——目的安排实现的。此处所说的具体目的是解决纠纷（以及其他对行为不端的指控），所根据的是一条指令，它对于确认一方正当（在正当的一边）、另一方不义（不在正当的一边），是充分明确和特定的。

因此，法律的独特配置：界定术语和具体化规则，借助充分的和必须人为的清晰性和明确性确立“明线”，使那么多现实生活的法律问题变成简单问题。法律定义和规则为公民、法律顾问和法官提供着算法，以给出尽可能多的问题——原则上说是每个问题——肯定（或否定）的回答，这个行为过程是（或不是）合法的，这个约定是有效的，这份合同终止了，这些损失是可以得到损害赔偿的，而那些则不能，诸如此类。法律尽其所能地提供推理的源头——制定法和基于制定法的规则，普通法规则和惯例——能够对（可以通约的）可供选择的纠纷解决方法分等，且分何者正确何者错误，并由此确定哪个更好哪个较差。

法律人的交易工具——他们发现和运用权威渊源的能力——是服务于一个目的的手段，它足够明确以构成一项技术，一种技术推理模式。再者，目的就是每个纠纷（以及其他有待公正裁决的问题）的毫不含糊的解决，它是能够以某种方式预见和事先安排的。尽管如此，对确定性以及对一组完整的、独特的正确答案的这种探寻，本身仍然服务于一个更大的善，它像所有基本人类善一样，不可还原为一个明确的目标，相反其是一个无确定目标的善，人们及其共同体能够分享它却不用攫取它或耗尽它：公正和谐的善。就其被尊重或升华为完整的人类实现的理想的一个方面来说，这种善是道德的善。作为一项道德的善，它的含义被一切与之相连的道德原则所具体化。

因此，这就出现了德沃金的法律推理作品所围绕着的那种张力。

五

德沃金试图去解决两方面之间的张力：一方面是法律和法律推理作为一种在文化上具体化的技术的特征，我们可以通过这种技术获取社会协调问题的可预测的答案；另一方面是它在自己的决策性的立法、执行和司法时刻作为一个分有正义（或不正义）的道德行为的特征。我认为他所尝试的解决方法未能抓住这种张力的真正性质和含义。

Ronald Dworkin: Law`s Empire,

Belknap Press of Harvard University Press,1986

（图片来源于豆瓣）

在德沃金所描绘的司法推理当中，要用到两个判断标准。正如我们将看到的，在这两个标准之间存在着某种不可通约性，它类似于具有道德意义的、受理性驱动的选择所涉及的人类善之间的不可通约性。这之中的一个标准或维度属于我刚才所说的第三种（道德）秩序或理性，另一个则属于第四种（技术）秩序。德沃金称第一个维度为“契合”：与过去的政治决策所创设的现有的法律“素材”融贯，即立法和权威性的司法决策（先例）。他现在称第二个维度为“证成”。而且，他试图表明在“大多数”疑难案件当中，都可以获得一个“唯一”正确（“那个正确”）答案。

我们可以否认这最后一个命题，而不用陷于关于人类善的客观性或者正确的正误判断的客观性的怀疑主义。我们的否认也无须以德沃金正确地轻视和拆毁的那种通行的论证为条件——那个说分歧是难以摆脱和无法根除的（因为分歧是一个关于民众的纯粹事实，它在逻辑上与任何实践的或其他解释性的主张的优点是无关的）。对德沃金唯一正确答案命题的否定也无须建立在以下事实之上：没有哪个人具有德沃金虚构的法官的那种“超人”能力。

即使是一位理想的人类法官，具有超人的能力，他也无法有意义地为一个疑难案件寻求一个唯一正确答案（就像精致法律体系的法律人使用“疑难案件”这个术语一样）。因为在这类案件当中寻求唯一正确答案在实践上是不融贯的和无意义的，这就像寻找“最浪漫和最简短”（或者“最搞笑和最好看”或者“最地道和最深刻”）的英文小说一样。

假设如德沃金所言，司法评判存在着两个“维度”或标准，那么我们可以说，当并不明显违反一条适用规则的答案不止一个，而且能够在不同的秩序之中按照每个相应的评价标准，对这些从那种意义上说可资利用的答案进行分等，那么这个有待司法判决的案例就是疑难的（不仅是新颖的）：对于小说来说，它们的简洁和地道（或者幽默，或者深刻，或者……）；对于司法判决来说，它们契合先前的立法和先例，以及——让我们同意（不是承认）德沃金——它们的内在的道德健全性。我们可以发现在这类案例之中存在“理性选择”（第三种含义）的理论家所称的“非传递性”，一个这些理论公认无法真正处理的现象：在法律契合的尺度上，A方案优于B方案，B方案优于C方案，但是，在道德健全这个尺度上，C方案优于A方案；所以不存在任何充分的理由断定是A方案或者B方案或者C方案是总体上“最佳的司法判决”。当然，如果在两个维度上排序都是一致的，那么这个案件就压根不是一个疑难案件，法律体系早已准备了人们一直希望它具备的东西：唯一正确答案。

德沃金在《法律帝国》之前的作品当中试图克服这种评定维度或标准上的不可通约性，他的方法是提出一种“词典式的”（在罗尔斯的术语体系中是“词汇的”）排序。1980年英国法的“最佳说明”的候选必须足够契合那时存在的英国法律素材，而且在那些满足这个门槛的选项当中，按照其他标准（例如道德上的健全）排名最高的，即使它不如另一个选项或者其他一些选项那么契合，它也是整体上或者说绝对意义上的“最佳者”。但是，这个方案是空洞的，因为他没有确定任何标准，甚至没有任何粗略或“原则”性的标准以具体说明何时契合是“足够的”，即把（契合的）门槛置于健全的标准主导的范围之外（这就像被告知在那些“足够简短”的小说之中寻求最搞笑的小说一样）。推测起来，“何时足够契合？”这个问题的唯一正确答案的候选就是按照契合和健全这两个条件进行排序的。无限递归，使传说当中的理性解释无效的那种错谬的无限递归，会不期而至。

德沃金在《法律帝国》当中放弃了在这两个标准之间的词汇排序的简单图景。留给我们的仅仅是一个隐喻：“平衡”——“政治德性的一般平衡”，它体现在（[1990年]英国）法律的相互竞争的解释或说明之中。但是，在缺少任何可以通约不同标准的度量标准情况下，平衡（或者更早的，权衡）的建构正当意指的不过是“认真谨记所有相关因素，并且选择”。或者，在法律领域，“端坐高庭，悉听论证，然后投票”。

在理解实践理性的所有形式时，我们应当注意选择经验的一个特征。在一个人作出选择之后，支持被选项的那些因素通常似乎超出、胜过那些支持被拒绝的替代选项。被选项——去做x，去采取y规则或解释——（对于进行选择的人，不仅仅是旁观者）往往具有一种至上性，唯一的正确性。但是，这种至上性的含义，一个（被）选项的正确性，将不会改变这些选择不是理性确定下来的真相，即不是被一个确认指引的，这个确认把一个选项或答案视为“唯一正确”的（而且，这并不意味着它是非理性的，它处于理性上具有吸引力的选项之间）。相反，那个选择确立了“正确”答案——最终通过做出选择者的性情和情感确立了它。当一个疑难案件的选择是由最高上诉法院（的绝大多数法官）做出的时候（一个纯粹粗放的事实），答案的唯一正确性不仅是由那些已选择它的人以及由他们的态度确立，而且还是基于法律体系或共同体所确立的，对于它而言，它已被权威性地决定下来，并且被作为一项规则制定出来，或在一个规则之中制定出来。

Ronald Dworkin: Taking Rights Seriously,

Harvard University Press,1978

（图片来源于豆瓣）

六

德沃金所认为的司法判决的两个维度或标准之间的不可通约性，与那些陷于危险的善（和理由）的不可通约性具有重要的相似之处，后者存在于任何语境下的具有道德意义的可资利用的选项之中。倘若不理解不可通约性，那么就无法理解支撑着（尽管没有详述）法律理性的那种道德和政治理性。

德沃金给出了一个沿着法律契合和道德健全这两个维度展开的法律推理的简单图景，不可通约性，即缺少任何理性地确定的度量标准或者尺度去测量或“权衡”善恶的争议，则比我们从德沃金式的简单图景所设想的更为普遍和尖锐。我们在一些微末的事项之中都会碰到不可通约性问题，例如不得不在听讲座、读一本好书、看电影和交友之间进行选择。还会碰到它与宏大的社会选择相连，例如是否拒绝或放弃核威慑：探索这类选择将充分说明所有综合推理对于具有道德意义的选择的无能——这些选择处于纯粹技巧的或技术的工作之外，这个工作旨在辨认对于实现一个单一的限定目标的最具成本效益的手段。

最能代表技术理性的推理是“成本—收益分析”，它把可选择的选项的成本与可能的收益进行比较。只有在满足以下条件时才能完全理性地完成它：（1）精确限定目标，（2）能把成本与某个明确的单位（例如，钱）进行比较，（3）也能把收益以某种使得它们相互通约的方式量化，（4）手段，而不是它们的效率，可测量的成本，以及可测量的收益，之间的差异都不算重大。在道德推理之中，这些条件一个都不具备。

其实，倘若可以表明一个选项按照一个单一的尺度是最佳的，就像所有综合推理那样，以一个单一的、传递的秩序排列选项，那么具有道德意义的选择将是不必要的，加一个限定，也是不可能的。假如（对于做x）有一个理由，某种理性的比较方法（例如，在一个完整的成本—收益分析当中的善恶的总和）把它确认为理性上更可取的，替代的理由（不去做x），因此被确立为理性上较差的，它在那种选择的情境之下就不再是具有理性吸引力的。那个被确立为主导性的，无限定性的可取的，以及被那个理由所支持的选择，将在理性上是无阻碍的。仍然没有那种道德理论试图引导的选择。因为道德理论追求引导的那些具有道德意义的选择都是处于具有理性吸引力的可选择的选项之间的。

把选项确认为在道德上是错误的，这并没有使把某个选项确认为（在道德上）唯一正确变得必要。其实，即使当一个选项能被判断为唯一（在道德上）正确的选项，对于一个特定的人来说（一个道德判断，只有那个人的在先的信守和性情将使之可能），这仅仅使那个可选择的、不道德的选项不是完全合理的必要。它绝不使这些可选择的选项是非理性的必要，即在真正的、可理智理解的人类善上缺乏理性吸引力，这些人类善被不道德的选项获取并被道德上正直的选项牺牲掉。因此，受理性驱动、具有道德意义的选择仍然是可能的——实际上是人类情境的特点——即使是在道德的“唯一正确答案（选项）”的可能相对罕见的情形之中。

但是，技术推理把一个选项确认为唯一正确的，即主导性的，是通过证明它提供了所有其他选项所提供的并且还要多一些来实现这一点的；它是不受限定的更优。那么其他选项就失去理性吸引力了。这种思考就不是在选择当中结束——在那个模糊的术语的丰富的、核心含义上——而是在见解、“决策”（不是选择，而是理性上迫使的判断）和行为中结束。

阻止那种违背一个基本理由的行为，这种行为选择去毁灭或伤害任何基本善在任何人身上的任一例示形式。因为这些例示无外乎人的一些方面，目前的和将来的，而且人无法在理性上被还原为技术推理所抓取的可以通约的因素。人类善的这些例示构成了针对任何选项的反对理由，这个选项包含着选择（或意图）毁灭或伤害它们当中的任何一个。这些具有道德意义的选项当中所包含的善的不可通约性的意义在于：对于这个选项来说，没有任何理由能够在理性上优于这个理由所反对的。而且，对于反对一个选项的理由，同样是正确的，这个理由是由这个选项的不公平性构成的。

那么，有人可能要问，调整一个人按照反对理由而非按照任何支持理由进行选择的根据是什么？再次说明，脱离我们世界的某些特征，就无法说出它们，全部人类选择的根本语境。那些存在理由支持我的选择的选项数目是无限的。因为我自身是有限的，根本无法做所有事情，不能选择每一个存在理由的选项。但是，我可以克制自己什么都不做。我可以尊重每个反对理由。因此，一个无条件的或绝对的肯定性义务（去做……的义务）将会强加一个不可能的负担，而且是非理性的；但是消极的道德义务（不去做……的义务），假如得到正确的陈述的话，注意意图和副作用的区分，那么完全可以在任何情况下得到遵守。

进一步来说，许多人类善（例如，他人的生命）都是礼物、恩赐，它们是我们能够毁灭或伤害却无法去创造的。这也是支持理由与反对理由之间的可理智理解的不对称的一个根据。反对理由的优先性，在它们的界限范围内，也没有赋予整个道德规范以一种消极的外形，或者把“道德纯洁”提升至一个至上目标的等级。实践理性首要原则的第一枝干仍然是人类善要被实行和追求。它的第二枝干是恶要被避免。克制不去作恶产生一些绝对义务，但是，对这些义务的完全尊重和坚守并未解决个体和社会积极责任的广阔领域（数量更庞大）。

七

道德绝对规范为法律推理提供着支柱：排除故意杀人、故意伤害人身和人的经济利益，排除为了得到想要的结果而有意欺骗，排除奴役——它把一个人作为一个低等存在的客体而非自治的人类主体来看待。这些道德绝对规范在理性上是被决定的，本质上是明确的，它们构成了最为基本的人权，以及刑法、侵权行为法的基础，更不用说所有处罚故意欺骗的规则、原则和教义。这些规则、原则和教义会撤销对故意欺骗的所有法律支持，并把它从法律程序当中排除出去。

这些道德规范和法律规范的理性，都依赖于存在于具有道德意义的选项当中的陷于危险的人类善和恶的不可通约性。这一不可通约性对法律推理具有更进一步的重要性意义。

关乎公平的道德规范的精髓可以表述为黄金规则：“对别人做你希望他们对你做的事，不强加别人你不想被其强迫接受的事。”这里有两个方面。首先，实践理性，在竞争性游戏的有限的技术语境之外，包含着一条不偏私的理性规范。这条规范排除的不是所有偏爱自己和那些亲人和邻人的形式和相应感觉，而是所有那些偏爱形式，它们只受欲望、厌恶或敌意驱动，而这些欲望、厌恶或敌意不符合行为的真正理由的可理智理解的方面，这些方面即是指在其他人生活中的就像在自己的生活或那些贴心的人生活当中可以实现的基本人类善。

黄金规则的第二个方面是这样的：尽管公平是一条要求一个人超越所有在理性上未整合的感觉的理性规范，它在个人生活当中的具体应用预设了一个理性无力通约的益处和负担的排序。要应用黄金规则，那么一个人必须知道什么负担是一个人认为过于巨大而无法接受的。而且，这种知识构成一个前道德的通约，不可能是理性的通约。因此，它只能是一个人的直觉意识，一个人的洞察力，属于一个人自身所有的对各种具体回忆、经历或想象的善恶的差别对待的感觉。我再重复一次，这不是一个对善和恶的理性的、客观的通约，但是，这种通过感觉的通约一旦在个人的感觉确立起来，并在个人的自我意识之中得到确认，它就能够使一个人按照一种解释的无偏私的理性和客观标准排列自己的选项。

类似地，在一个共同体的生活当中，对理性上不可通约的因素的初步通约不是伴随着理性决定的判断，而是伴随着决策（选择）。把超出10英里每小时驾驶的内在风险强加给他人这公平吗？对于我们的共同体来说，答案是肯定的，因为我们的共同体已经以法律和习俗的方式决定把这些风险和损害作为不太严重的情形来对待。我们对一个决定把道路交通限制在10英里每小时并且接受这个决定的全部经济和其他代价的共同体有什么理性的批判吗？或者不要信托制度，或推定信托？没有，我们对这样的一个共同没有任何理性的批判。但是，我们对某个以60英里每小时的速度驾驶的人却有理性批判，当被另一个人撞到时，声称和抱怨一个纯粹的事实：他人的速度超出了10英里每小时，因而确立了他人的过失。或者对某个愿意接受信托的利益（例如税收利益），却不愿意接受法律在其破产当中对信托和合同的区分的人。

而且，通常我们进行理性批判的都是接受这种和其他共同决策的益处，却拒绝它们给他和他关心的那些人造成负担的人。简单来说，允许道路交通超过10英里每小时的决定，或者像英国法那些定义信托，在理性上都是不足以确定的（这并不是说，它过去或现在是完全不受理性引导的；人的肉体生命和完整的善是一个一直具有实践意义的真实理由，而且这种善还存在着其他的——非交通的——威胁，对于这些威胁，我们个体和群体抱持着宽容或不宽容，那么在宽容或不宽容上保持一贯的理性要求为决定提供着某种理性标准。信托的情况也是类似的，它的理性化被公认为违背了若干世纪压制这种独特的双重所有制的许多立法动议）。尽管在理性上是不足以确定的，允许快速移动的交通的决定一旦做出，就仍然提供着一个通常完全确定的理性标准，可以处理那些被指控不法行为或不法致人伤害的行为。在破产当中，信托的情况也差不多。

在法律程序的运作之中，许多也依赖这一原则——公平原则——诉讼当事人（还有其他诉讼程序参与人），应当得到法官（和其他具有决定权的人）不偏私的对待。即是说，他们应当尽可能地被每个法官像任何其他法官对待他们的方式一样对待。我相信这一点是主要的，它驱使法律接近人为的、技术的理性，制定和遵守一系列实在规范，尽可能地可以单由其“渊源”确认（即它们颁布的事实或其他构成性事件），并且尽可能地根据它们公开规定下来的含义加以应用，对它本身的阐释尽可能少地诉诸那些因素，它们因为不受关于渊源的事实（构成性事件）的控制，内在地有可能被不同的法官以不同的方式利用。这是一种把法律推理与道德推理隔离起来的驱动力，然而它永远是无法完成的。

不可通约性对于法律推理还存在进一步相关的影响。它排除了有人提出的以法律的经济分析闻名的法律推理技术。这种推理技术的核心内容是，每个严肃的社会秩序问题都可以通过总和可选择的选项所承诺的整体善的净余额加以解决，采取的方式是一个简单的可通约的因素（或者最大化），即以金钱量度的财富，相关的社会角色愿意而且能够支付以获取他们更喜欢的选项。法律的经济分析还有一个同等重要的假设或论题，购买故意伤害的权利与购买不采取防范措施的权利之间没有原则的差别，后者会消除同等数量的偶然造成的伤害。对法律经济分析的从表及里的批判都集中在它的这两个特征上。

还有一些不那么伤筋动骨的批判，例如德沃金所提出的（虽然它也是有价值的和有帮助的），并未触及法律的经济分析的那些特征。其实，德沃金自己也在权利和集体目标之间进行了区分（后者被德沃金作为立法机关的正当范围提出来了），这个区分不加批判地假定，可以通过价值的总和理性地确认集体目标和把它作为优于某些可供选择的事物，而不用考虑分配性公平的原则和其他正义的方面——这些原则本身即构成权利，不能按照某种理性的方法论与某些可以量度的价值量交易。

John Finnis: Natual Law And Natual Rights,

 Oxford University Press,1980

（图片来源于豆瓣）

八

总结：很多关于法律推理的学术理论过分夸大了理性可以解决何谓更大的善和较小的恶的程度。同时，这种理论把对权威渊源的要求降至最低。这些渊源就其是清晰的和尊重少量绝对道德权利和义务来说，是被尊为司法推理和决定的唯一合理的根据的，它们与那些不直接涉及那些绝对权利和义务的无数争议相连。对于发现渊源并不清晰的法官来说，数不清的问题呈现出来，针对这些问题一种经典传统的自然法理论不会假装以为自然理性能够确认出那个唯一正确的答案。

按照阿奎那所表述的经典观点，这显然受惠于亚里士多德，存在着许多行错和做错的方式；但是，在大多数的个人和社会生活的情形中，存在着许多不兼容的正确的（即不是错的）选项。对已经下定决心的人或者接受某种权威的共同体来说，在先的个人选择或权威的社会决策可以极大地压缩选项种类。虽然那些选择和决策是理性的和合理的，它们在大多数情况下仍然不是理性所要求的。它们不以任何理性的判断为先导：这个选项就是那个正确答案，或者那个最佳方案。

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排版：黄新婷

审核：宋维志

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